保兑仓交易中包含了多重法律关系，是被《九民纪要》重点关注的新类型融资担保方式。在《 民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》施行后，对以保兑仓交易协议中包含的担保关系如何适用担保制度，非常值得研究探讨。本文从一起案例入手，就其中包含的担保关系归纳出其焦点问题，再从多个角度予以分析探讨其规制规则，并尝试得出有说服力的结论。
关键词：保兑仓交易 越权代表规则 典型担保 非典型担保
典型的保兑仓交易模式由卖方、买方和银行三方构成，体现为卖方、买方和银行订立三方合作协议，买方向银行缴存一定比例的承兑保证金，银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票，作为向卖方支付的货款；银行根据买方保证金的比例向卖方签发提货单，卖方根据提货单向买方交付对应金额的货物，买方销售货物后，将货款再缴存为保证金；银行控制货权，卖方受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额向银行方作担保。
可见，保兑仓交易是由三方当事人之间的系列交易组合而成的。其中包含了买方与卖方之间的买卖关系、买方及卖方与银行之间的票据关系、银行与卖方的货物托管及担保关系。
实践中，保兑仓交易中涉及的保证担保关系会以三方之间的保兑仓业务协议形式体现，是否应受关于公司对外担保决议程序中公司法定代表人越权代表规则 [1] 规制问题产生不同观点，从而越发受到关注。下文中，笔者将从一个典型案例导入，并尝试展开探讨，以就教于业内同仁。
2013年9月，甲公司（某上市公司全资子公司）与乙公司签订《煤炭买卖合同》，约定：甲公司向乙公司供应煤炭160万吨，合同总金额为7.04亿元；付款方式为电子承兑汇票。同日，甲公司与乙公司及丙银行签订《三方业务合作协议》（以下简称《三方协议》），约定：丙银行为乙公司承兑以甲公司为收款人的银行承兑汇票；乙公司未按约定存入全额保证金或偿付全额融资款项且丙银行在单笔融资下或协议项下累计提货价值少于该笔融资或本协议所对应的甲公司实际收款金额的，甲公司承担差额退款责任；申明和保证，三方均为依法成立并合法存在的机构，签署和履行本协议已获得其最高权力机构的有效批准和充分授权，签署本协议所需的有关文件和手续已充分齐备及合法有效。
2013年9月间，根据乙公司的申请，丙银行开立了收款人为甲公司金额合计3.25亿元的银行承兑汇票，乙公司偿付了相应融资款。2014年4月至8月间，根据乙公司的申请，丙银行又为其开立了以甲公司为收款人的电子银行承兑汇票6张共计3.25亿元，乙公司在清偿部分票款后，仍欠丙银行票款本金1.6亿余元及相应利息。2017年1月，丙银行以乙公司和甲公司为被告向陕西省高级人民法院提起诉讼。
一审法院认为，甲公司与乙公司及丙银行签订的《三方协议》，是各方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应为有效。丙银行按照约定履行了为乙公司开立电子银行承兑汇票的义务，乙公司未清偿票款，应承担相应违约责任。协议约定的甲公司的差额退款责任不是保证责任，是违反协议约定所承担的违约责任。故甲公司亦应承担差额退款及相应的违约责任。
甲公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。二审期间，当事人提交了新的证据，二审法院查明后认定，案涉《三方协议》虽然体现为保兑仓交易，但甲公司与乙公司之间并不存在真实的货物买卖交易，因此当事人之间并不存在真实有效的保兑仓交易法律关系。各方之间真实法律关系应为借款及担保合同关系，且不违反法律规定，应认定有效。对于甲公司提出的“其法定代表人无权签订具有担保性质的合同或协议，协议中具有担保性质的差额退款责任对甲公司无效”的上诉理由，二审法院认为：案涉《三方协议》加盖了甲公司的公章，并经其法定代表人签字，该协议明确约定“三方均为依法成立并合法存在的机构，签署和履行本协议已获得其最高权力机构的有效批准和充分授权，签署本协议所需的有关文件和手续已充分齐备及合法有效”，因此，甲公司的上诉理由不能成立。据此，二审法院维持一审对乙公司承担责任部分的判决，改判甲公司对乙公司的票款本金及利息承担连带保证责任；甲公司承担保证责任后，有权向乙公司追偿。
甲公司后又以“作为上市公司的全资子公司，甲公司法定代表人无权签署具有担保性质的合同或协议，其签署《三方协议》的行为属于越权代表，应属无效。丙银行未尽到注意义务等。”为由申请再审。再审法院经审查认为，各方当事人之间实质上为借款及担保合同关系。基于案涉《三方协议》在形式上采用保兑仓交易的模式，且《三方协议》加盖了甲公司的公章，并经其法定代表人签字，该协议亦明确约定“本协议已获得其最高权力机构的有效批准和充分授权，……”的事实，虽然《 公司法》 第16条对公司对外担保有限制性规定，但在本案各方当事人在形式上采用保兑仓交易模式签订《三方协议》，而并未直接签订借款合同和担保合同的情形下，甲公司提出差额退款责任无效的申请再审理由，不能成立。
本案事实和法律关系较为复杂，为便于论述，笔者仅截取其中涉及担保关系的内容，并以《 民法典》及《担保制度的解释》为视角予以分析。本案中，可以归纳出与担保相关的三个问题：一、在真实的保兑仓交易情况下，各方签订的保兑仓交易协议中包含的保证担保关系是否受越权代表规则规制？二、在不真实的保兑仓交易情况下，包含的保证担保关系是否受越权代表规则规制？三、在保兑仓交易协议中存在“三方均为依法成立并合法存在的机构，签署和履行本协议已获得其最高权力机构的有效批准和充分授权，签署本协议所需的有关文件和手续已充分齐备及合法有效。”或类似约定（以下简称“特约”）情况下，是否可以免除债权人（被保证人）对公司决议的审查义务，直接认定其是善意？以下，笔者就此问题予以论析，以期对相关商事纠纷解决实务有所裨益。
欲回答这一问题，得先要厘清典型担保和非典型担保的内涵外延，以及保兑仓交易中包含的担保关系是否属于非典型担保。典型担保与非典型担保是对应概念。所谓典型担保指《 民法典》对其设立、标的、效力、实现方式等作了明确、具体规定的担保类型，即保证、抵押、质押、留置担保。顾名思义，非典型担保指采用典型担保之外的方式设定的担保。《 民法典》第388条首次规定了“其他具有担保功能的合同”的概念，《担保制度的解释》并专设了“关于非典型担保”一节，其中明确了“其他具有担保功能的合同”的外延，即所有权保留合同、融资租赁合同、保理合同、让与担保合同、保证金合同。
应当注意的是，“具有担保功能的合同”不等同于担保。其要旨在于非典型担保合同中担保合意与主债权形成可分度较低，主债权实现与担保权实现已经融为一体。所有权保留、融资租赁、让与担保、有追索权保理无不具有此等特征，只是强弱程度不同而已。如果说典型担保是叠加外挂于主债权之外，那么可以认为非典型担保则是镶嵌内化于主债权之内。易言之，典型担保关系具有较强的相对独立性，而非典型担保关系则相对独立性较弱，此为典型担保与非典型担保之间最显著的区别。
可见，典型担保合同和非典型担保合同虽同属于担保合同，但对非典型担保合同的调整应有其特殊性。《担保制度的解释》非常明确地体现了这一立法思路。《担保制度的解释》第1条 [2] 将典型担保与非典型担保的适用范围作了明确划分，即抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释；而所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定，即解释的第四部分（关于非典型担保）所规定的内容。
一如前述，保兑仓交易包含了多重法律关系，交易各方的相应协议应属混合合同。 [3] 混合合同的法律适用原则是对其中的组成要素各自分别适用相应的法律规定，或类推适用最相似的规定。按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称《九民纪要》）的观点，以及《担保制度的解释》第36条，并结合本案事实，卖方与银行之间应构成保证担保关系，即卖方为买方向银行提供保证担保，无疑属于典型担保的范畴。显而易见，《担保制度的解释》关于公司对外担保越权代表的规定，当然应适用于体现为保兑仓业务协议形式、包含于保兑仓交易模式中的保证担保关系。申言之，越权代表规则的适用与否，并不取决于各方约定交易内容的合同形式，而取决于所形成的担保关系是否属于典型担保。如属于典型担保，则应受越权代表规则规制，债权人应履行审查担保人公司决议的义务以证明其善意；反之，如属于非典型担保，则不受越权代表规则规制。
在无真实货物买卖交易的“保兑仓交易”中，应按照其隐藏的民事法律行为来界定其真实的法律关系。本案构成借款及保证担保合同关系，且借款合同合法有效，这一点毋庸赘述。那么，在主债权合同有效的情况下，保证合同作为从合同是否当然有效？笔者认为，主债权合同有效是保证合同有效的必要条件，而非充分条件。当事人之间虽未直接签订借款合同及保证合同，但不能作为其免除适用越权代表规则的理由。当事人直接签订的保兑仓业务协议，被证明属于虚伪通谋，法律给予其无效的否定评价，此举可谓“去伪”；按各方被隐藏的真实意思表示，并依照与此有关的法律规定处理，确定其权利义务关系，再举乃为“取真”。虚伪的意思表示在认定无效后，就应当排除其对隐藏的意思表示适用法律的干扰。本案中，三方当事人合意假借保兑仓交易之名，而行借款及保证担保之实，其保证担保部分约定的效力当然应受越权代表规则规制，更何况保证人系一家上市公司的全资子公司。如果我们仍以当事人未直接签订借款及担保合同为由，屏蔽了越权代表规则的适用，一来不符合法律适用的逻辑，同时也无异于指明了一条规避该规则适用的路径，显然有悖于立法初衷。
本案中，《三方协议》的“申明和保证”条款，约定“三方均为依法成立并合法存在的机构，签署和履行本协议已获得其最高权力机构的有效批准和充分授权，签署本协议所需的有关文件和手续已充分齐备及合法有效。”本文称之为 “特约”，其特别之处不是因为其罕见或有独到之处，而是因为在本案中，其作为不适用越权代表规则的理由之一起到了排除适用的特殊作用。
越权代表的司法裁判规则是最高人民法院基于对全国民商事案件中担保案件凸显出来的数量多、裁判标准不一，及公司法定代表人、实控人利用对外担保损害公司和中小股东利益等诸多乱象研判后，通过《九民纪要》初步确立，经优化完善后最终形成为《担保制度的司法解释》第7条至第12条的越权代表规则。最高人民法院对此也经历了较长的“心路历程”，并不乏互相矛盾的案例 [4] 。在经过有益的探索后，最高人民法院跳出了《 公司法》16条属于效力性还是管理性规范的窠臼，将该条界定为对公司法定代表人的代表权限制规定，依据《 民法典》 第61条、第504条等规定处理，从而有效地应对担保案件司法实践中的种种问题。
究其立法渊源，不难看出，正是出于防止公司法定代表人等越权代表公司对外担保，才将担保合同中的签约之人和决策之人分离，通过为相对人设置审查公司决议的义务来制约签约之人越权代表。而本案中对于提供担保方而言， “本协议已获得其最高权力机构的有效批准和充分授权”的意思表示仍由签约的法定代表人作出，在对外担保有权决策机构的意见无从体现的情况下，何来“有效批准和充分授权”？最高人民法院作出的 （2015）民申字第3236号民事裁定书，与此持相同观点。该裁定书认为，“公司法第16条明确规定公司为其股东提供担保，须经股东会或股东大会决议，法律规定具有公示作用，任何第三人均应知悉，丁浩作为债权人仅凭保证合同中“已按有关规定和程序取得本合同担保所需要的授权”的单方陈述，就签订保证合同，未尽相应审查义务，属于存在过失，二审法院认为丁浩未尽到应尽的注意义务，对担保合同无效具有过错，应承担相应责任，并无不当。”总之，如果藉此可以免除相对人对公司决议的审查义务，进而认定其为善意，那么越权代表规则显然会轻易落空，这与立法目的背道而驰。
通过以《 民法典》及担保制度的解释为视角对保兑仓交易中保证担保规制问题予以重新审视，笔者认为保兑仓交易所采用的合同形式，不能成为其中包含的保证担保关系不受越权代表规则规制的理由，只要是协议中包含的担保关系为典型担保关系，均应受越权代表规则规制；在没有真实买卖关系的保兑仓交易中，保兑仓交易无效，其所隐藏的真实的借款及担保关系仍应适用越权代表规则；“协议已获得其最高权力机构的有效批准和充分授权，所需的有关文件和手续已充分齐备及合法有效”等类似约定，非公司对外担保决策机构的意思表示，仍属于担保方法定代表人的单方承诺，不能产生排除越权代表规则适用的法律效果。
