西安法院：“构成” 天津法院：“不构成”
随着电商的普及，外卖骑手已经成为活跃在许多城市及小城镇占有绝对数量的一群职业群体，该职业群体需求量的暴增与此同时也导致其与电商平台之间的纠纷案件也层出不穷。对二者之间是否构成劳动关系，不同法院可能作出截然相反的结论，以下通过两个案例讨论。
案例一：2018年5月4日，贾小严通过大同乐创公司西安市枣园站站长张李松招聘进入大同乐创公司西安市枣园站工作，工作内容为美团外卖送餐员，工作范围为西安市莲湖区，贾小严日常工作受枣园站站长张李松管理。双方约定由大同乐创公司向贾小严支付工资，大同乐创公司主张工资按照送餐单数进行计算；贾小严主张工资标准按照底薪加送餐单数提成计算，每单5至6元。2018年5月10日11时左右，贾小严在西安市莲湖区大庆路区域送餐过程中受伤，大同乐创公司工作人员将贾小严送往医院进行了救治，并支付了部分医疗费用。因该事故贾小严与电商平台产生纠纷，贾小严于2018年9月向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认申请人与被申请人存在劳动关系，该仲裁委于2019年5月23日作出莲劳人仲案字（2018）第612号《仲裁裁决书》，裁决确认申请人与被申请人存在劳动关系。大同市乐创网络科技有限公司不服，向西安市莲湖区法院提起了诉讼。
莲湖区法院认为本案的争议焦点是双方是否存在劳动关系。应当适用劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该法院认为判断双方是否符合劳动关系的本质特征，应当从主体资格、从属关系、劳动性质三方面进行评判，综合考虑用人单位的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者在劳动过程中是否接受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等因素。本案中，贾小严向大同乐创公司提供劳动并接受大同乐创公司的管理，大同乐创公司向贾小严支付劳动报酬，贾小严从事的美团外卖送餐工作属于大同乐创公司餐饮外送的经营范围，大同乐创公司、贾小严双方符合建立劳动关系的实质要件。大同乐创公司主张双方之间不存在劳动关系之诉请不能成立，依法不予支持
宣判后，上诉人大同乐创公司不服原审判决，向西院提起上诉称，1、被上诉人没有提供任何证据证明与其存在劳动关系，也未提供任何能证明双方签订过劳动合同的证据，仅仅依据被上诉人提供的微信信息及单方陈述，就裁决双方存在劳动关系，判定其履行劳动合同法规定的义务，显然对其不公平。2、被上诉人系其临时雇佣人员，其与被上诉人在内的所有工人均签订有雇佣合同，并缴纳了雇主责任险，双方是雇佣法律关系，即劳务关系非劳动关系。故请求撤销原审判决，改判其与被上诉人不存在劳动关系。被上诉人贾小严辩称，一审判决适用法律正确，事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，上诉人认可其公司送餐员每日需通过美团骑手APP打卡考勤，请假需站长批准，否则视为旷工。原审判决查明的其余事实属实，本院依法予以确认。
二审法院最终认定，劳动关系本质上是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，被上诉人接受上诉人管理，遵守上诉人公司的规章制度，上诉人按月支付被上诉人劳动报酬，双方符合建立劳动关系的构成要件。上诉人称双方系劳务关系，但未提供有效证据证明。故上诉人主张与被上诉人不存在劳动关系之上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持
经裁判裁判文书网检索发现，多数法院同此案一样，支持外卖骑手与电商平台之间构成劳动关系，如：江苏省无锡市中级人民法院（2020）苏02民终2546号案；辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2020）辽14民终1558号案等，也有个别法院如天津市第一中级人民法院（2020）津01民终3721号认为二者之间签订的是合作协议，而非劳动合同。
案例二：在天津市第一中级人民院审理的邱龙、天津吉城美家信息技术有限公司劳动争议(（2020）津01民终3721号)一案中，原告述称其于2018年9月6日入职被告处，任职送餐骑手，2019年9月22日离职；工作初期原告租用被告的电动车使用，后原告自行购买电动车用于送餐；原告每月报酬不固定，以银行转账形式发放；原告每天工作满8小时送满15单且连续工作28天以上有基本工资1800元（含全勤奖），另加好评奖励，其他收入按照单量计算，500单以内3元/单，500单以上4元/单，夜宵单9元/单；工作期间双方未签订书面劳动合同，考勤记录方式为美团骑手App签到；订单由系统自行派单，每天可以转单3次，手机App可以自行上线下线，但实际上下线时间并不自由。
被告述称该单位成立时间为2018年10月31日；被告自2018年11月1日开始与原告建立法律关系；双方签订了《合作协议》，该协议对双方合作内容及送餐服务费的结算进行了明确约定，原告自备工具在被告合作的平台接单，并按照平台的要求及标准进行配送服务；被告按照订单数量及完成情况给原告结算服务费，包含冲单奖励、全勤奖励、星好评奖励等，没有底薪，服务费按月发放；美团骑手App由原告扫码注册，上线、下线、接单及转单等操作均由原告在App上完成，原告每日可以自行操作转单3次，特殊情况由人工处理；原告的工作时间和工作地点并不固定，可以自行选择在早中晚三个高峰计时时段送餐
另，被告提交的《合作协议》显示，甲方为被告，乙方为原告。双方约定乙方根据甲方合作平台发布的有偿任务，提供送餐服务，乙方应当按照甲方合作平台关于订单配送的流程和结果标准开展送餐服务。乙方自行准备劳动工具、如配送时需要的交通工具，电动车、摩托车，配送箱、头盔、服装自行购买，其所有权属于乙方所有。乙方接取外卖配送订单并完成外卖送单任务的数量为结算服务费依据。乙方使用App软件接单，自行安排时间，自行决定是是否接单，也可以选择拒绝接单。乙方接单并完成派送任务后，根据实际完成外卖派送订单数量计算服务费。原告提供的银行转账明细中备注为被告转账的信息未标明是工资。被告对于原告提交的微信记录、工资表的真实性不予认可，工资表中无法显示用人单位为被告。
原审法院认为,被告成立时间为2018年10月31日，原告主张在此之前与被告存在劳动关系无事实和法律依据。原、被告签订的是《合作协议》，而非劳动合同，双方并没有达成建立劳动关系的合意。结合原、被告庭审陈述，原告报酬按照接单数量核算，送餐所需车辆等由其自行购买。美团骑手App由原告扫码注册，上线、下线、接单及转单等操作均由原告在App上完成，原告可在美团App选择上下线时间，选择是否承接订单，也可进行订单的转单操作。原告提交的证据不能充分证明其与被告之间存在劳动关系。据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国
法>的解释》第九十条之规定，驳回原告的诸项诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。对上诉人邱龙提出的鉴定申请，经二审法院询问，邱龙表示并不否认《合作协议》中本人签字的真实性，但认为当时签署的应该是劳动合同。法院认为，邱龙作为具有完全行为能力的民事主体，应当认识到自己在相关证据上签字捺印的法律后果，且邱龙在一审审理中认可曾与天津吉城美家信息技术有限公司签署过《合作协议》，故本院对邱龙的鉴定申请不予准许。
二审法院终审认定，双方当事人签有《合作协议》，结合该协议约定内容以及双方实际合作模式，认定上诉人邱龙与被上诉人天津吉城美家信息技术有限公司之间不具备劳动合同法律关系所必需的从属性特点，劳动者和用工单位之间无人身依附性，故上诉人邱龙的上诉主张理由和依据不足，不应予以支持。
在上述两个案例中，案件事实基本相同，尤其是主体资格和劳动性质两个角度的认定争议应当不大，关键是人身依附关系强弱存在不同。
在案例一中，外卖骑手贾小严是通过电商平台的招聘进入固定的工作场所即西安市枣园站工作、工作地区范围也确定为西安市莲湖区，相对较为固定且该外卖骑手日常受枣园站站长张李松管理，因此双方之间存在较强的人身依附关系。此外，贾小严遵守电商平台公司的规章制度，电商平台公司按月支付被上诉人劳动报酬，双方符合建立劳动关系的三个构成要件，西安市中院认定二者之间存在劳动关系并无不当。
案例二中，外卖骑手对于电商平台存在一定的人身依附关系，只是该人身依附关系相对于案例一不是那么强。虽然法院作出否认劳动关系的终审判决理由是基于双方签订的是合作协议而非劳动合同且认定外卖骑手签字认可应当合作协议承担相应的法律后果。但深究该案背后的法律事实，笔者认为形成法官认定不存在劳动关系内心确信的是本案的人身依附性不是很强，而不是二者之间究竟是签了劳动合同还是合作协议。
由于订餐文化的快速发展，电商平台的经营方式和运营模式也逐步发生改变，服务更加信息化、便捷化。就出现了案例二中外卖骑手和电商平台相对松散的合作关系，如送餐所需车辆等由其自行购买，骑手App自行扫码注册，上线、下线、接单及转单、自行选择上下线时间，选择是否承接订单等。但笔者认为此种合作关系并非真正意义上的平等合作关系，综合实力强大的电商平台和普通的外卖骑手地位相差悬殊，各方面的信息收集掌握能力等二者之间也存在较大差距，外卖骑手事实上还是受到电商平台一定程度的管理，如骑手需遵守签到记录考勤等制度。对此，笔者认为对于该类较为松散的劳务合作关系，司法机关应当仔细予以甄别，对劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定能够作出与时俱进的解读，一方面要考虑到大数据信息化的便利打破了传统的用工方式，改变了劳动者工作地点、工作方式和工作时间的固定性与局限性，但此种改变有时并不意味着劳动关系的突破而成立劳务关系或者合作关系；另一方面也要注意到案例二类似的情形，如果用工方式的变化确实导致用人单位与劳动者之间的人身依附关系大幅度减弱，就能够突破劳动关系的界限，成立劳务关系或者合作关系。
总之，一方面是有的法院对劳动法所规定的劳动关系确立条款的解读并未与时俱进，另一方面是电商平台经营方式的多样性和灵活性对劳动关系的确立带来很大挑战，不同案件中电商平台与外卖骑手之间存在的关系可能并不相同，因此出现裁判标准不一的情况也并不足以为奇。充分保障外买职业群体的合法权益，除了要加强电商平台自身的管理规范之外，还需司法理念的不断更新，力争在最大程度上实现同案同判。
