民间借贷中，借贷双方之间可能先后发生多笔借款。如果双方为第一笔借款设定了抵押担保，并办理了抵押登记，当该笔借款清偿完毕后，约定以该抵押权担保新的借款但未重新办理登记，此时抵押权能否设立呢？
案情回顾
2021年2月15日，肖某向叶某借款并出具借条，载明借款金额10万元，借款期限3个月，月利率为1%。肖某将其名下的某房产抵押给叶某并办理了抵押登记，担保该10万元借款。当日，叶某通过银行转账向肖某支付了10万元借款。2021年5月14日，肖某依约向叶某偿还了10万元借款及3000元利息。2021年5月16日，肖某再次向叶某借款10万元，叶某于当日向肖某转账出借了款项。双方未重新出具借条，口头约定此前出具的借条继续有效，肖某名下房产设置的抵押权效力延续至新借款，但未重新办理抵押登记。第二笔借款到期后，肖某未按时向叶某偿还借款。后该房产因其他纠纷被法院查封。
现叶某向槐荫区法院起诉，请求判令肖某向其偿还10万元本金及利息，叶某对肖某名下涉案房产在抵押范围内享有优先受偿权。肖某对欠款事实和房产抵押事宜均无异议。
法院审判
本案的争议焦点是：仅凭双方约定而未重新办理抵押登记，该抵押权能否产生担保新借款的效力？
槐荫法院经审理认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，叶某向肖某出借款项，有借条、银行交易明细为据，法院予以采信，肖某应向叶某偿还借款及利息。
关于抵押权效力。根据《民法典》第三百九十三条的规定，主债权消灭的，担保物权一并消灭。《民法典》第四百零二条规定：“不动产抵押应办理抵押登记，抵押权自登记时设立”。本案中，肖某房产上的抵押权系为担保2021年2月15日的第一笔借款设立，该笔借款已于2021年5月14日清偿完毕，此时该抵押权已经随主债权的清偿而消灭。因双方当事人未就2021年5月16日新发生的借款重新办理抵押登记，故抵押权未有效设立，原未注销的抵押权不具有担保新借款的效果。虽然双方均同意将2021年2月15日设置的抵押权效力延续至该笔新借款，但该房屋已因其他纠纷被法院查封，如叶某继续享有抵押权利则妨害了其他债权人的合法权利，且无法律依据，故法院对叶某享有优先受偿权的诉求不予支持。
最终，槐荫法院依法判决肖某向叶某偿还10万元借款及利息，驳回了叶某的其他诉讼请求。判决作出后，双方均未上诉，现该判决已生效。
唯辩提醒
办理抵押登记是不动产抵押权成立的法定事由和必要条件，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，但抵押权不能有效设立。而办理抵押权注销登记并不是抵押权消灭的法定事由，抵押权作为从属于主债权的从权利，主债权因清偿而消灭的，将发生抵押权一并消灭、当然消灭的法律效果。因此本案中，当事人约定以已清偿借款的抵押权担保新借款，但未重新办理抵押登记，即使该抵押权未注销，也不具有担保新借款的效果。
关于签订了抵押合同而未办理抵押登记的情况，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十六条规定了补救方式，即债权人有权请求抵押人办理抵押登记手续，如果因其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记的，债权人有权请求抵押人在约定的担保范围内承担责任。但就本案而言，未办理抵押登记系因双方误认为不重新登记即可以产生抵押权设立的效果，无证据证明双方对此存在过错，且现该房产涉及其他债权人利益，原告仍要求就该房产享有优先受偿权，无法律依据，不能得到支持。
法条链接
《中华人民共和国民法典》 第三百九十三条第一款第一项：有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭。
第四百零二条：以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》 第四十六条第一款、第三款：不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
