一、托管人承担合同违约责任，还是民事侵权责任？
如果投资人选择通过司法途径追究托管人的责任，那么一般是选择合同违约责任还是民事侵权责任呢？一般来说，取决于两个因素，第一，取决于投资人和基金托管人之间是否存在直接合同关系。第二，取决于投资人如何选择适用法律关系。具体分析如下：
1、合同违约责任
投资人提起合同违约责任的前提是投资人与基金托管人之间存在直接的合同关系。案由一般为“合同违约纠纷”、“委托理财合同纠纷”。在基金合同明确约定了基金托管人义务与职责的情况下，投资人只要证明托管人没有履行应尽的义务即可，一般来说，基金投资人会以托管人没有履行信息披露义务、没有监督基金管理人投资运作、违反合同约定执行管理人投资指令等理由要求承担责任。此种情形下，对托管人应否担责的审查判断相对简单，司法机关只需按照合同条款审查托管人是否尽到了合同约定的义务。
合同责任可以任何违约行为或违法行为，也可以是无过错责任推定，即只要有合同义务不履行之事实，即承担不履行的违约责任。故，存在何种具体违约行为，以及该违约行为对应什么相应的违约责任。实践中，往往遵循托管合同或相应条款掌握，在合同合法有效的情形下严格依据合同条款职责判定。如果合同条款不明确，则可以遵循勤勉尽责的法定义务。
2、民事侵权责任
在托管人与投资人之间并未直接签订合同的情况下，投资人通常以侵权为由追究托管人的责任。案由可以选择“侵权责任纠纷”、“财产损害赔偿纠纷”。但依据《民法典》规定，侵权责任的基础是存在侵权行为，且侵权行为与投资人损失要存在因果关系。但实践中，基金投资人很难证明基金托管人对投资人有侵权行为，即使有侵权行为，投资人也很难证明其损失与侵权行为之间有因果关系。因此，投资人若想追究托管人的侵权行为，要求其承担侵权赔偿责任，往往是较为困难的。
当然，实践中往往存在合同责任与侵权责任竞合的情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”所以，当事人的主张理由、适用法律和请求权基础，具有一定选择权。也对案件审理和裁判结果有着重大影响。审理机构往往充分尊重当事人的选择。
二、托管人如何监督管理人的投资运作？
目前司法判决中主要争议焦点也在于基金托管人“监督管理人投资运作”的责任边界，基金托管人是否要对基金管理人的划款指令采取实质的审查义务。虽然目前的司法判决中，法院一般倾向性认为基金托管人只限于按照基金合同约定对指令进行表面一致性审查，且认为基金托管人无需对基金管理人的指令投向以及后续资金流向进行监管。
但，正如下文中的中国国际经济贸易仲裁委员会裁决的两个纠纷案中所示，也存在司法机关认定基金托管人的责任不仅限于划款指令的表面一致性审查义务，而是认为托管人应尽更高标准的审慎注意义务，托管人在执行基金管理人的划款指令时，应对底层资产的收益分配、退出方式和期限以及是否可能导致出现上述期限错配风险进行评估，审慎地作出专业判断并进行必要的风险提示。
另外，中国证券投资基金业协会于发布了《私募投资基金备案须知（2019版）》（简称“《备案须知》”）规定：“私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。托管人应当持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。管理人应当及时将投资凭证交付托管人。”从中也可以看出，基金业协会对基金托管人在监督管理职责上提出了更高的要求。结合目前已有的判决托管人承担责任的案例，托管人在进行托管业务时，也需要完善其托管内控规则，事先对基金投资的底层资产项目做尽调及评估，且需持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，否则，一旦发生私募基金投资纠纷，就有可能存在承担托管责任。
三、托管人承担连带责任，还是补充责任？
《中华人民共和国证券投资基金法》第一百四十五条第二款规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”
基金合同中一般也会约定“当事人违反本合同，应当承担违约责任。如果属本合同当事人双方或多方当事人的违约，根据实际情况，由违约方分别承担各自应负的违约责任；因共同行为给其他当事人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”
唯辩提醒：
综上，无论是从法律规定还是合同约定的表述来看，基金托管人和基金管理人一般要么承担按份责任，要么承担连带责任。但是根据目前能检索到的案例来看，往往并无连带责任的判例，一般会认定为基金托管人承担补充赔偿责任。补充赔偿责任与连带赔偿责任相比，就责任承担后果而言，连带赔偿责任各责任人无先后次序，而补充赔偿责任中各责任人有先后承担顺序，即司法机关一般倾向性认定在基金管理人不能承担责任时，基金托管人需在一定比例内承担补充赔偿责任。
来源：曲峰、王敏——大成（上海）律师事务所
