原创： 杨雨
一、研讨主题
证券等金融从业人员能否代客户进行炒股等理财活动？
二、法条依据
《证券法》第四十条 证券交易场所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员，证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规规定禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券，也不得收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券。
任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票或者其他具有股权性质的证券，必须依法转让。
实施股权激励计划或者员工持股计划的证券公司的从业人员，可以按照国务院证券监督管理机构的规定持有、卖出本公司股票或者其他具有股权性质的证券。
《证券法》第一百三十六条 证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任。
证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券。
《证券经纪人管理暂行规定》第十二条 证券经纪人应当在本规定第十条规定和证券公司授权的范围内执业，不得有下列行为：
（一）替客户办理账户开立、注销、转移，证券认购、交易或者资金存取、划转、查询等事宜；
（二）提供、传播虚假或者误导客户的信息，或者诱使客户进行不必要的证券买卖；
（三）与客户约定分享投资收益，对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺；
三、相关案例（民事）
韩某诉刘某委托理财合同纠纷一审民事判决书。该案中双方订立了委托理财合同，但因该合同违法法律规定自始无效，刘某作为证券从业人员有较大责任，韩某作为知情人有较小责任。根据过错分担原则原告韩某要求刘某赔偿相关损失的诉请法院不予支持，但其他诉讼请求支持。根据《(2021)津0104民初4066号》
范某某与朱某、某证券股份有限公司等委托理财合同纠纷一审民事判决书。该案中双方订立了委托理财合同，但因该合同违法法律规定自始无效，朱某作为证券从业人员，在明知证券法和执业行为准则的相关禁止性规定的情况下，仍接受他人委托操作股票买卖，严重违反行业禁止规定。根据《（2020）苏0312民初9587号》
於某与胡某、张某委托理财合同纠纷一审民事判决书。针对本案之中的焦点问题，原告据以认为双方形成委托理财关系的证据主要有以下方面：
一是被告国泰君安营业部出具的其与胡延旗之间具有新增客户开发关系的“证明”；
二是交易流水中有胡某、张某等人的手机号码操作记载；
三是其证券账户随着胡延旗的工作变动由国泰君安变更为山西证券；
四是原告本人陈述。
法院认为，其一，“证明”显示，被告胡延旗系被告国泰君安公司的从业人员，原告作为被告国泰君安营业部签订《证券交易开户协议书签署表》的客户，是由被告胡延旗开发的，胡延旗据此领取开发报酬。原告为被告国泰君安证券新增客户。据此，能够认定原告与被告胡延旗之间形成客户开发关系，而非原告所述理财关系。
其二，原告资产账号下操作的手机号码在国泰君安共有5个，山西证券共有3个，其中没有被告胡延旗的手机号码，不能直接证明是被告胡延旗在操作原告的股票；在山西证券公司向原告於德凤就该问题进行电话回访时，原告自称系“是我们一起操作的”，因胡延旗不是机主之一，这个中的“我们”不应认为包括胡某；手机号码机主虽有“张某”，但是否为胡某对象“张某”，并没有其他证据佐证证实；其他机主与胡延旗的关系以及胡某是否使用其他机主的手机进行操作，原告无证据证实。
其三，原告的证券账户随着被告胡某的工作调动而发生调整，进一步证明了原告与被告胡某之间紧密的客户开发关系，亦非原告所述的理财关系。其四，原告自称被告胡某代其操作股票买卖，并承诺盈利双方分成，亏损由操作方承担，但仅有原告陈述，被告胡某不认可，原告亦无证据证明。综上，原告关于其与被告胡某之间成立委托理财关系的主张，证据不足，本院依法不予认定。《(2020)鲁0811民初2691号》
四、专业文章
目前市场中证券从业人员（即证券交易场所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员，在本文中特指证券公司从业人员）代客理财的情况普遍存在。因证券从业人员的职业性质（深度了解证券行业监管、交易审核、易接触内幕信息等），其若存在买卖股票、代客理财等活动必然与其职务相冲突。故《证券法》第四十条、一百三十六条规定，证券公司的从业人员不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券、不得私下接受客户委托买卖证券。上述规定属法律效力性、强制性规定，故证券从业人员从事证券代客理财的，委托理财合同无效。
在(2020)苏02民终4612号邵健与项琛丰委托理财合同纠纷二审案中，法院认为：“《证券法》第四十三条第一款、一百四十五条明确禁止证券公司从业人员未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。由于证券从业人员掌握一定的行业内信息和客户交易信息，若允许私下接收客户委托买卖证券，极易引发操纵市场、内幕交易、利用客户帐户和资金翻炒金融产品、为获取高额佣金频繁交易损害投资者利益等违反金融秩序和交易安全等严重问题，故违背该禁止性规定的民事行为应当认定为无效。本案中，项琛丰系证券公司从业人员，其私下接受邵健的委托进行证券买卖，显然违反了上述禁止性规定，依法应被认定为无效”，该裁判观点是目前的通识。《证券代客理财协议效力与法律救济实务解析》
当受托人为自然人时，人民法院通常认可该类委托理财合同的合法性。例如，宋秀琴与张桂英、袁重清委托理财合同纠纷一审民事判决书【（2018）鲁0303民初521号】中法院认为：“双方之间的委托理财合同，属于自然人之间基于对另一方的信任委托其进行的投资理财行为，仅仅调整公民个人之间的利益关系，并未损害国家利益、社会公共利益，也未扰乱金融市场管理秩序。涉案委托投资合同，双方当事人意思表示真实，不存在欺诈、胁迫、损害国家、集体和第三人利益等法律规定的合同无效、可撤销的情形，现也没有证据证明被告张桂英具有向社会不特定多数人从事集合性受托理财业务，构成社会集资之情形，故本院尊重当事人意思自治，认定该合同属于有效合同。”即对于自然人作为受托人的委托理财合同，应当充分考虑双方的意思自治，其所签订的委托理财合同应认定为有效，除非其接受社会不特定多数人委托从事理财的，属于从事集合性受托理财业务的，会有可能以其不具备相应资质而应被认定合同无效，同时可能涉嫌非法集资、非法吸收公众存款刑事犯罪。《民间委托理财的法律风险评析》
五、唯辩提醒：
法律规定原则上证券从业人员不能代替客户操作、持有股票、期货、期权等其他金融衍生品进行交易活动，请广大从业人员一定要注意！
