一、基本案情
2019年6月11日，被告人沈某某前往常州市武进区遥观镇中国移动手机城修理手机，因手机修复时间较长，手机维修店老板陈某某在该手机维修期间，将一部备用手机临时借给沈某某使用。在使用过程中，沈某某发现备用手机中陈某某的支付宝账号未退出使用。后沈某某以非法占有为目的，前往重庆渝口福老面馆，先后分9次使用花呗支付人民币3570元，从老面馆店主李某某处套现人民币3500元，并向李某某支付手续费人民币70元。
二、分歧意见
第一种观点认为构成盗窃罪，被告人沈某某登录他人的支付宝账户后进行花呗套现属于采用秘密的方式非法获得他人资金，所以定性为盗窃罪。
第二种观点认为构成诈骗罪，理由是支付宝的“蚂蚁花呗”平台可以被骗，沈某某利用支付宝账户进行花呗套现是以欺骗的方式向“蚂蚁花呗”平台发出指令，“蚂蚁花呗”平台基于错误认识处分了财产。
第三种观点认为构成信用卡诈骗罪，花呗属于一种虚拟信用卡，沈某某冒用他人账户信息，利用花呗进行套现，应定性为信用卡诈骗罪。
第四种观点认为构成贷款诈骗罪，主张沈某某冒用他人账户向支付宝发出虚假指令，支付宝平台将沈某某误认为是被冒用人而发放资金，符合诈骗罪的构成。又主张蚂蚁小贷公司和支付宝用户之间属于贷款关系，构成贷款诈骗罪。
三、评析意见
虽然本案对于冒用他人支付宝“蚂蚁花呗”套现定性问题有较大的分歧，但通过回答：“蚂蚁花呗”是否是信用卡？谁是真正的被害人？被害人是否基于错误认识自愿处分财产？这三个问题，就可清晰地认定冒用“蚂蚁花呗”的行为属性。
（一）“蚂蚁花呗”是否是信用卡
1.“蚂蚁花呗”的由来
“蚂蚁花呗”是在支付宝平台推出的一款“消费信用贷款”产品，在使用时要与重庆市蚂蚁小微小额贷款有限公司、商融( 上海) 商业保理有限公司以及其他合作金融机构签订《花呗用户服务合同》，同时需要与芝麻信用管理有限公司签订一份《芝麻服务协议》，授权花呗平台向芝麻信用管理公司查询用户本人的信用情况，后期根据芝麻信用值来估计信用贷款的数额多少。花呗公司、支付宝平台、用户形成了三方借贷模式，其中支付宝平台以中间人的形式存在，在用户通过“蚂蚁花呗”应用界面发出贷款指令后，根据签订的第三方服务协议，由相应的贷款公司与申请人签订合同，并放款到其支付宝账户。
2.“蚂蚁花呗”不属于信用卡的范畴
从发行主体看，蚂蚁花呗是支付宝公司旗下一款消费信贷产品，发行主体是消费信贷金融公司。花呗实际上是用户与“蚂蚁小贷”及“商融保理”签订的用于规范债权债务关系的一种消费信贷合同。信用卡是“商业银行或其他金融机构”发行，“其他金融机构”应是和商业银行等价的金融机构，而支付宝公司经过申请在2010年4月正式挂牌小额信贷牌照，该牌照也是非银行金融机构的牌照，将非银行金融机构归入“其他金融机构”有类推解释的嫌疑。从功能上看，“蚂蚁花呗”是支付宝公司的小额贷款服务，目前国家尚未对其有对应的监管方法。信用卡是法定支付手段和工具，由央行支付结算部门对其监管，“蚂蚁花呗”的性质是为支付宝用户提供的一款小额贷款服务，这与国家规定的信用卡服务存在本质区别，即使“蚂蚁花呗”和信用卡存在很大相似之处，但“蚂蚁花呗”在刑法意义上不算是信用卡。从存在形式看，主张“蚂蚁花呗”属于信用卡的延伸，是电子支付信用卡的观点不成立。“蚂蚁花呗”为支付宝用户提供“信用”服务，且限制其使用范围和方式，其存在方式与信用卡的电磁存储形式不同，“蚂蚁花呗”不满足实体信用卡的所有特征。因此，“蚂蚁花呗”的发行主体、功能和存在形式不同于信用卡的条件，遵循罪刑法定的原则不能认为“蚂蚁花呗”就是信用卡，也非“虚拟信用卡”，冒用他人支付宝“蚂蚁花呗”套现行为不能被评价为信用卡诈骗罪。
（二）谁是真正的被害人
1.“蚂蚁花呗”平台不能被骗
首先，蚂蚁花呗服务属于机器行为，其在支付宝上的操作模式和刷信用卡的行为类似，这种服务模式更具有机器行为的性质而非人类行为的性质。蚂蚁花呗的服务模式不能控制是否放款，因而不具有陷入认识错误的可能。因为在冒用他人支付宝进行消费的过程中，只要行为人的账号和密码正确，而且具有能够使用的额度，那行为人就能够使用该额度进行消费。反之，如果这两个条件不能满足，那么不能进行消费。也就是说，支付宝在面临用户使用蚂蚁花呗服务的要求时，只能进行两种选择，账号密码正确———放款，账号密码错误———不放款。蚂蚁花呗程序是否放款的结果完全取决于申请借款人是否提供了正确的账号信息和个人信息，不存在陷入认识错误的可能。
其次，机器不能成为诈骗对象。一方面，意识是专属于人脑的机能和属性，只有人脑进行的思考和反应才能称之为意识。而机器无论其再发达，再能够“以假乱真”也不能拥有意识。另一方面，所谓的认识错误，是指人的主观认识和现实的客观事实之间存在不一致。之所以出现不一致，是因为主体在根据其所有的经验对事实进行判断的时候，由于某些现象的出现扰乱了其通常的判断能力，出现了认识偏差，从而得出了错误的结论。因此，认识错误出现的前提是具有判断能力，而机器没有意识，不可能存在经验和认知能力，所以机器也就无法根据这些经验和认知能力做出判断，更不可能判断失误，从而陷入错误认识。
2.支付宝用户是“真正被害人”
从冒用者主观上看，有观点认为，冒用者并不关心骗取了谁的财物，在冒用时认识到可能会侵害支付宝合法用户的财产或者小贷公司的财产，根据冒用者主观心态无法确定真正的被害人。但笔者认为，冒用者通过欺骗、窃取或者正当行为获得被害人的支付宝登录账号和密码后，一旦冒用者产生非法占有的目的，其犯罪故意就是通过“蚂蚁花呗”套现得到财物。冒用者第一时间想到的是其取得的财产是支付宝用户的财产，其得到财产，支付宝用户就要损失财产，因为只有用户才面临每月一次返还花呗账单的义务。从客观上看，“蚂蚁花呗”是消费信贷产品，支付宝用户与小贷公司签订的合同为消费信贷合同，当用户的“蚂蚁花呗”被人套现后，用户与小贷公司产生了债务，债务来源不是用户，但用户却要承担债务返还的义务。根据《“花呗”合同》的相关规定，“花呗”服务商在提供服务时，其实已经设想到了该用户的账号、密码等可能被盗用的情形，并通过合同的形式排除了自己对此类情形下所造成的财产损失承担责任。原则上，在发生此类情形时用户需要自担风险。有观点认为用户可基于冒用者通过欺诈手段与小贷公司签订合同而主张合同无效。但《合同法》所规定的因实施欺诈行为而导致合同无效的情形针对的是损害国家利益的情况，用户与小贷公司的消费信贷合同是基于用户真实的意思表示，自愿与小贷公司签署的，程序合法，而冒用者在冒用的过程中也并未重新与小贷公司签订合同，用户不能主张合同无效。因此，从主客观两个方面的分析，笔者认为支付宝用户是冒用者实施套现行为的真正被害人，而非支付宝的小额贷款公司，冒用他人支付宝“蚂蚁花呗”套现行为不能被评价为贷款诈骗罪。
（三）被害人是否基于错误认识自愿处分财产
首先，财物方面，该财物可以是现金或者财产性利益，但支付宝用户透漏给冒用者的是支付宝的账号和密码，并不符合“财物”的条件，处分自己的支付宝账号和密码，不同于处分自己的财物。其次，本案中被害人陈某某没有陷入错误认识。被害人主观上没有交付给被告人支付宝账号和密码，更没有陷入错误认识之说。即使冒用者采取虚构事实的方式使支付宝用户陷入错误认识自愿将账号、密码等个人信息透漏给冒用者，但仅限于将支付宝账号、密码透漏给冒用者，并没有实施处分财产的行为，也意味着支付宝用户并未自愿将财产处分给冒用者。因此，冒用者主观上是以非法占有为目的侵害支付宝用户的合法财产，并且用户在客观上也遭受财产损失，但用户并未陷入错误认识实际处分自己的“财产”，其处分的对象是支付宝用户的使用权限，所以，冒用他人支付宝“蚂蚁花呗”套现行为不能被评价为普通诈骗罪。
四、结论
综上，笔者同意第一种观点。首先，“蚂蚁花呗”套现出来的财物是支付宝用户合法占有的财产。冒用者将“蚂蚁花呗”这一消费信贷产品的额度进行套现操作，就由信贷额度变成同现金人民币一样的财物，套现出来的结果是支付宝用户承担返还义务，所以将“蚂蚁花呗”认定为支付宝用户合法占有的财产。其次，冒用者构成盗窃罪中“秘密窃取公私财物”的情形。冒用者未经支付宝用户的合法授权，与套现商家虚构交易，以“蚂蚁花呗”服务这一支付方式付款，这种行为属于财物不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法，秘密窃取的行为。最后，冒用者具有非法占有的目的。冒用者将他人支付宝账户中的“蚂蚁花呗”套现后，将套现的现金转入自己的支付宝账户中，侵犯他人的合法财产，没有归还的意思表示，在主观上具有非法占有的目的。
2019年9月，常州经开区人民法判处被告人沈某某犯盗窃罪，判决拘役三个月，并处罚金人民币七千元。
来源：《清风苑》
作者：谢婷婷，江苏省常州经济开发区人民检察院
转自：刑事法库
